房地产行业的投资风险之一就是取得项目用地方式是否合理，成本是否可控，风险是否可规避。文章从法律和税务两大视角探讨房地产投资开发过程中，土地使用权取得利用几种模式的法律风险和税务筹划问题。

房地产开发实践过程中，开发商对于住宅、商业、旅游等经营性用地的取得利用方式，通常采取以下几种模式：土地使用权出让；股权转让模式；项目转让模式；合作开发模式。实践中，这几种方式往往还存在相互交织的错综复杂情况。

（一）土地使用权出让及相关法律风险

通过国有土地出让取得开发用地的使用权，是开发商取得经营性用地的常规渠道。国有土地出让应注意几个法律风险节点：1、出让主体的法律风险。国有土地出让主体应当是市、县人民政府自然资源主管部门。区政府因、开发区管理委员会不能作为出让主体，其签订的出让协议无效。

2、出让形式的法律风险。经营性用地使用权必须通过公开招拍挂形式进行出让。

3、地下资产及设施权属的法律风险。项目地下各类矿产、埋藏物、市政公用设施等不在土地使用权有偿出让的范围内。经过文勘取得地下埋藏物，归国家所有；开发商建设用水用电等设施，在出让金外还要就利用市政公用设施缴纳配套费。

4、年限的法律风险。国有出让土地使用权的期限为：居住用地七十年；工业用地五十年；教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地五十年；综合或者其他用地五十年。

5、土地使用权闲置的法律风险。对于闲置用地的处理，规定如下：a、土地闲置超过一年不满两年的，由自然资源行政管理部门按照出让金的20%征收土地闲置费；b、土地闲置超过两年的，应当依法无偿收回土地使用权。《国有建设用地使用权出让合同》明确约定以下内容:（1）住宅用地建设开、竣工时间及逾期开竣工的违约金。

6、价差及责任对象不一致的法律风险。目前政府对于项目开发的招商引资方式，还有在土地使用权出让前，先由当地政府或开发区管委会与投资人签订招商协议等文件，承诺项目用地价格及政府义务责任的问题。这种情形下要注意土地竞买前与政府签订协议，就差价部分的处理方式明确约定，往往政府会采取投资奖励金等方式补足价差部分。对于政府就拆迁、容积率、建筑密度等在“协议”中的承诺，如与土地出让公告不一致也应当在土地摘牌前事先沟通。

（二）项目转让模式开发房地产及其法律风险。就是出让方将房地产开发的土地使用权及地上尚未竣工验收的在建工程一并转让的方式，将项目整体转让给受让方。转让土地使用权时，应当具备以下两项条件：（1）已支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上。

在操作该种方式中应当注意的法律问题主要有以下几点：1、该种情形下最初签署的土地使用权出让合同还对项目受让方继续有效。2、规划许可证、施工许可证的有效期进行审定，及时办理建设手续变更主体等程序性的要求。3、是否存在抵押等他项权利，已进行按揭预售的项目牵涉贷款银行及购房业主的法律关系，在实践中几乎是无法进行项目转让的。4、注意项目工程施工合同延续性，对工程状态进阶段性行结算，明确工程款责任。同时对勘察设计合同、监理合同的延续性进行明确约定。5、注意在建工程是否具有查封、冻结等司法障碍，对于查封冻结问题，以及施工单位享有的工程优先权妥善处理。6、注意拆迁安置等遗留问题。

7、核算土地增值税、营业税等成本，详细进行税收成本预算，并在项目转让协议中明确纳税义务的承担方。

总的来说这种方式法律风险较大，操作程序复杂，不可控因素较多。

（三）股权转让模式开发房地产及其相关法律风险。股权转让方式，就是拥有土地使用权的项目公司股东，将其持有的项目公司股权进行转让，股权受让方通过全资控股项目公司，取得项目用地的开发权利。该种模式，通过股权界面完成项目转让，没有出让手续完结及投资额度等限制，在项目公司取得土地的任何阶段都可进行，已经成为开发商在二级市场取得土地使用权的常用模式。该种方式具有操作灵活、手续简便等优点，实践操作中存在税收成本沉淀、债权债务承担等法律风险需要注意。

1、协议主体的法律风险。签订该类协议，应当由项目公司、项目公司权利合法股东、作为股权受让方的开发商等各方共同签署。受让方应当对项目公司的股东合法性进行审核。对于自然人股东，还要配偶认可，避免股东配偶以股东擅自处分作为夫妻共同财产的股权为由主张转让股权无效。

对于国企性质的法人股东，应当注意国企持有股权作为国有资产进行转让的相关规定，按照评估、审计、挂牌出让的模式合法进行转让。

2、债权债务承担及交割日的法律风险。股东变化并不影响项目公司继续承担自身债务。因此应当明确约定交割日，对交割日前后的债权债务承担问题，受让方应当与原股东明确约定。受让方对项目公司债权债务状况进行必要尽职调查，对或有债务的承担明确约定。不仅仅账面显示现金负债，还应当包括项目用地拆迁、安置回迁等义务责任、项目公司对外经济往来形成其他义务责任。

3、项目公司与其原股东之间的现金往来的法律风险。项目公司原股东转让股权之前，与项目公司之间存在财务往来，甚至采取应收账款方式抽取原注册资本，存在向项目公司借款。对此应当就债务处理予以明确，力求交割日时项目公司的资产负债状况清晰，债务责任人约定明确，避免产生纠纷。

4、股权转让变更登记的法律风险。受让方取得项目标志是办理股权变更登记。在签订协议时应就股权变更登记手续办理明确约定。往往各方签订协议较为复杂，涉及土地使用权及资产债务等问题，实践中无法凭最初协议办理股权转让手续，需要按照市场监管部门要求的格式签订股权转让协议。这里应当就市场监管部门变更登记协议的效力问题通过其他形式约定，避免该协议与各方签署的整体性大协议之间存在差异，导致纠纷。在受让方分批次支付股权转让款情况下，往往作为出让方的项目公司股东提出在股权转让时也分批次转让。此种情形下，应当对于股权共同持有情况下的经营决策权和分红权进行明确约定，避免原股东以持有股权为由要求分红和决策。实践中该种分批次股权转让模式往往会给双方带来不便和争议，为避免纠纷，建议采取一次性股权转让方式，如受让方资金紧张，可采取担保或银行保函方式向项目公司原股东提供保障。

5、税收沉淀问题的法律风险。股权转让的优势在于不发生土地流转，不产生土地增值税和增值税。但是对于受让方而言，土地增值税将会沉淀起来，在项目公司销售地产项目最终进行土地增值税清算的环节暴露出来。

比如：某项目公司土地出让金、拆迁等成本约5000万元，项目公司股东转让股权的价格为8000万元。这样的话，受让方将8000万元向原股东支付，而项目公司能够被税务机关认可的土地成本却仍为原股东付出的5000万元，受让方向原股东支付的转让款中3000万元利润部分不能作为项目公司的成本。这样的话，最终进行土地增值税核算时，该3000万元将被视为项目公司的盈利，征收土地增值税，征收比例为30-60%，纳税额最少900万元。受让方取得土地的成本将大大增加。因此，应当在股权交易过程中，就原股东收益利润产生的税负明确约定承担方，受让方应就此核算收购成本。

6、出资成立新公司而后进行股权转让的法律风险。由于项目公司的原有债权债务风险较难规避。实践中往往由项目公司以项目用地出资成立新公司，而后项目公司作为股东，将其持有的新公司股权向收购方转让。这样的操作方法，能够减少收购方债务风险。如果能够做到土地使用权出资注册资本、出资土地评估值、股权转让价格三者金额一致，新公司能够被税务部门认可的土地成本就能与受让方的股权转让支付对价相一致，将土地增值税问题在出资新公司阶段就由作为出让方的项目公司解决，避免受让方风险。

（四）房地产合作开发模式及其法律风险。通常情况下，一方提供土地使用权，一方承担开发资金的投入，开发过程在土地投入方名下办理各项建设手续，以土地投入方名义进行预售。该种模式应当注意以下几个法律问题：1、资质与土地性质的法律风险。合作双方应当有一方具备房地产开发资质，否则无效。用于开发的土地使用权应当是国有出让土地使用权，否则无效。

2、投资额度的法律风险。法律规定，如果实际投资所需资金额度高于双方约定的，通常按照双方约定的投资比例来承担，双方没有约定投资比例的，按照约定的利润分配的比例来认定投资额的承担比例。

3、预售回款的法律风险。合作协议中，如果约定将预售款抵作投资款而参与分配。法律不予支持。比如，在实施开发过程中，合作一方作为出资方应当出资1亿元，但实践操作中仅出资5000万元，剩余5000万元资金缺口通过预售实现资金回笼予以解决，这时候，仅能认定出资方出资额5000万元，并以该金额所占投资总额比例参与分配。

4、合作协议的法律风险。合作协议应当明确以下问题：（1）各方的出资方式和金额或比例；（2）合作过程中共同管理的模式；（3）合作过程中办理各项土地手续及建设审批手续的责任；（4）合作过程中财务监督共管的方式；（5）合作收益的分配方式等。

由于该种合作方式，用地及建设审批手续都在土地出资方名下办理，预售及质保义务也在土地出资方名下，按揭贷款保证担保责任还在土地出资方名下，因此在项目初期，现金出资方的风险较大，一旦投入现金，项目收益在形式上都在土地投资方名下。而项目销售利润分配后，质保等责任都在土地出资方名下，此时土地出资方风险较大。合作过程中还存在现金出资方与施工方签订工程协议，具体实施中以该协议为准进行实际操作，现金出资方依据该协议提供资金，土地出资方仅仅办理各项报建和工程招标手续。该情况下，往往还有一份土地出资方与施工单位所签订的施工合同进行了招投标备案。此时应当明确施工协议的各主体责任，并明确两份工程合同的效力问题。

5、名为合作实为土地使用权转让的法律风险。合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。该种模式下，一旦被认定为土地转让，则应当符合转让的限制性条件，即开发投资额高于25%且已经取得国有出让用地的权属登记，否则也将被认定合同无效。

6、名为合作实为借贷的法律风险。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。借款合同是具有法律限制的。根据人民银行贷款通则规定，企业之间禁止拆借资金。一旦该种模式产生纠纷诉诸法院，所约定的固定货币收益将被金融监管部门罚没。

7、名为合作实为房屋租赁的法律风险。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。该种模式下，合作协议约定与房屋租赁法律规定不符的地方将被视为无效。比如说，合作协议约定，货币出资方使用房屋的年限高于20年的，高出部分将被视为无效。因为租赁协议的年限最高不得超过20年。

8、名为合作实为房屋买卖的法律风险。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。一旦该种合作模式被认定为房屋买卖合同，在起诉时如尚未办理预售手续，该合作协议也将被认定无效。